Actieve omkoping in relatie tot witwassen: het belang van het oorzakelijk en temporeel verband

Publicatiedatum 31-10-2022, 12:23 | Fenomeenbeschrijving, Verdiepende artikelen

Door mr. Manon Kostense, medewerker opsporing FIOD[1]

In de omkopingszaak bij SNS Property Finance bank heeft een ondernemer en diens detacheringsbedrijf een bankmedewerker van de vastgoedbank van SNS omgekocht. De omkoping vond plaats bij de inhuur van externe specialisten door de vastgoedbank van SNS. De bankmedewerker, die betrokken was bij de beoordeling welke personen werden aangenomen en zich intensief bemoeide met de contracten die werden gesloten tussen de bank en het detacheringsbedrijf, kwam met het voorstel om de opbrengsten ten aanzien van de detachering samen te delen. Het detacheringsbedrijf heeft met de detachering een marge behaald van € 694.855,-. Daarvan heeft de omkoper vervolgens in totaal een bedrag van € 147.000,- aan de bankmedewerker uitbetaald. De rechtbank was van oordeel dat het aan de bankmedewerker te danken was dat de externe specialisten bij de SNS-bank werden gedetacheerd, waarmee de omkoper als detacheerder geld verdiende. Naast de actieve omkoping werd de ondernemer ook verdacht van witwassen. Voor een bewezenverklaring van witwassen is het vereist dat een causaal verband bestaat tussen een gronddelict en het voorwerp dat wordt witgewassen. Immers, enkel een voorwerp ‘afkomstig uit enig misdrijf’ kan worden witgewassen. De vraag die in actieve omkopingszaken voorligt, is: in welke gevallen bestaat er een voldoende causaal verband tussen actieve omkoping en het voordeel dat  de omkoper verkrijgt om als gronddelict van witwassen te kwalificeren?

Hoewel de relatie tussen actieve omkoping en witwassen op het eerste oog relatief eenvoudig lijkt, is deze in werkelijkheid behoorlijk gecompliceerd. Dit heeft te maken met het causaliteitsvraagstuk. In dit artikel wordt de relatie tussen actieve omkoping en witwassen uitgediept, met tips en handvatten voor de opsporingspraktijk. In de eerste paragraaf wordt daartoe allereerst ingegaan op de relatie tussen omkoping en witwassen in het algemeen. Vervolgens wordt in paragraaf 2 de causaliteitsvereiste bij witwassen nader geduid. In paragraaf 3 wordt aan de hand van jurisprudentie aangetoond dat de actieve omkoping alleen als gronddelict voor witwassen kan kwalificeren als de actieve omkoping een onmisbare, noodzakelijke voorwaarde was voor het verkrijgen van het voordeel. Daarna wordt in paragraaf 4 uitgelegd waarom de gelden die zijn gebruikt om de steekpenningen te betalen alleen als het ‘uit misdrijf afkomstige’ voorwerp kan worden aangemerkt als die gelden afkomstig zijn uit een ander misdrijf dat is gepleegd voorafgaand aan de actieve omkoping. Dit artikel wordt afgesloten met enige handvatten die richting kunnen geven voor de beoordeling van de vraag of sprake is van een relatie tussen actieve omkoping en witwassen.

1. Witwassen als accessoir delict bij omkoping

Omkoping is een lastig te detecteren en te bewijzen delict omdat sprake is van twee daders, de omkoper en de omgekochte, die beiden willen dat de omkoping verhuld wordt en blijft. Omkoping gaat daarom vrijwel altijd gepaard met andere strafbare feiten, de zogenoemde accessoire delicten, die worden gebruikt door de verdachten om de omkoping te verhullen of daarvan te kunnen profiteren. In de opsporing worden deze accessoire delicten gebruikt als vangnet in het strafrechtelijk onderzoek; mocht de omkoping niet worden bewezen en volgt hiervoor vrijspraak, dan wordt de verdachte in zo’n geval mogelijk alsnog veroordeeld voor het plegen van één van die accessoire delicten. Witwassen is één van deze accessoire delicten, dat als het ware samengaat met de omkoping. Bij omkoping is sprake van een transactie of ruilrelatie tussen de omkoper en omgekochte die gebaseerd is op wederzijds voordeel en vaak ten koste gaat van de belangen van de benadeelde organisatie. De omgekochte ontvangt een gift of dienst en de omkoper verkrijgt voordeel door de geleverde tegenprestatie van de omgekochte. Om de gift of het voordeel al dan niet in geldelijke vorm te kunnen besteden, zonder het risico te lopen dat het wordt afgepakt, dient het eerst te worden witgewassen.

In het Wetboek van Strafrecht wordt onderscheid gemaakt tussen ambtelijke en niet-ambtelijke omkoping en tussen actieve en passieve omkoping en tussen binnenlandse- en buitenlandse omkoping.[2] Bij omkoping is zoals gezegd sprake van twee daders, waarbij de gedraging van beide daders apart strafbaar zijn gesteld. Bij actieve omkoping staat de gedraging van de omkoper centraal: het doen van een gift of belofte dan wel verlenen of aanbieden van een dienst naar aanleiding van een verrichte of nog te verrichten prestatie van de omgekochte. Bij passieve omkoping is het aannemen dan wel vragen van een gift, belofte of dienst strafbaar gesteld. Voor de strafbaarheid van omkoping moet dus een verband bestaan tussen de gift, belofte of dienst enerzijds en een tegenprestatie anderzijds.

Passieve omkoping en witwassen

Bij passieve omkoping is het doorgaans duidelijk dat de gift of dienst afkomstig is uit de door de verdachte zelf gepleegde passieve omkoping en ligt het causale verband tussen het gronddelict en het voorwerp voor de hand. Vanwege het temporele verband tussen het gronddelict en de witwashandelingen (zie paragraaf 2) moeten de witwashandelingen dan plaatsvinden na voltooiing van de passieve omkoping. Omdat het voorwerp veelal onmiddellijk afkomstig is uit eigen misdrijf, is het simpel verwerven of voorhanden hebben van het voorwerp niet voldoende. Deze gedraging zal dus gericht moeten zijn op het verbergen of verhullen van de criminele herkomst om te kunnen kwalificeren als witwassen. In 2010 heeft de Hoge Raad namelijk de reikwijdte van de strafbaarstelling van witwassen begrensd door de introductie van een kwalificatie-uitsluitingsgrond met als doel om een automatische verdubbeling van strafbare feiten te voorkomen. Vervolgens is naar aanleiding hiervan in 2017 eenvoudig witwassen met een opzet- en schuldvariant strafbaar gesteld in respectievelijk artikel 420bis.1 en 420quater.1. Dit heeft als gevolg dat de hiervoor genoemde gedragingen wel strafbaar zijn als eenvoudig (schuld)witwassen, waarop een lagere straf staat dan op het ‘normale’ (schuld)witwassen. Deze kwalificatie-uitsluitingsgrond geldt in beginsel niet voor de andere witwashandelingen, zoals het omzetten, overdragen of gebruik maken van het voorwerp.[3]

Actieve omkoping en witwassen

De relatie tussen actieve omkoping en witwassen ligt daarentegen complexer zoals de omkopingszaak bij de SNS-bank illustreert. In deze zaak is de verdachte veroordeeld voor actieve omkoping, maar vrijgesproken van het witwassen van het verkregen voordeel omdat de gelden die de omkoper ontving van de SNS-bank en de gelden die uiteindelijk zijn overgemaakt naar de omgekochte bankmedewerker niet aangemerkt konden worden als afkomstig uit enig misdrijf. De gelden hadden volgens de rechtbank namelijk een legale herkomst: de detacheringscontracten die waren gesloten met de bank. In welke gevallen bestaat dan wel voldoende causaal verband tussen de actieve omkoping en een voorwerp om als gronddelict van witwassen te kwalificeren?

Daarnaast wordt in de jurisprudentie gezien dat niet het voordeel voor de omkoper, maar juist de gelden die omkoper gebruikt om de steekpenningen te betalen (ook wel het omkopingsgeld genoemd) als het uit misdrijf afkomstige voorwerp worden aangemerkt. In deze gevallen wordt geconstateerd dat onvoldoende onderscheid wordt gemaakt tussen actieve omkoping als gronddelict en actieve omkoping als witwashandeling, in de zin dat het ‘doen van een gift’ tevens kan worden aangemerkt als de witwashandeling ‘overdragen’. Dit vraag om verdieping. Maar eerst wordt de causaliteitsvereiste bij witwassen nader geduid.

2. De causaliteitsvereiste bij witwassen

Bij witwassen zijn twee situaties te onderscheiden: de situatie waarbij sprake is van een onbekend gronddelict en de situatie waarbij sprake is van bekend gronddelict. In geval van een bekend gronddelict, in dit geval de actieve omkoping, is het van belang om de causaliteitsvereiste in beschouwing te nemen.

Causaliteit in het strafrecht

Voor causaliteit geldt in het strafrecht het criterium van redelijke toerekening. Dit betekent dat moet worden beoordeeld of het gevolg redelijkerwijs aan de gedraging van de verdachte toegerekend kan worden. Binnen dit criterium zijn twee vormen causaliteit vereist: de eerste vorm is het zogeheten temporeel of chronologisch verband; het gevolg moet zijn ontstaan nadat de verdachte een bepaalde gedraging heeft verricht. Maar, de vaststelling over het temporeel of chronologisch verband zegt nog niets over het tweede verband, namelijk het oorzakelijk verband tussen de gedraging en het gevolg; het gaat er ook om dat het gevolg is ingetreden doordat die gedraging werd verricht.[4]

Onbekend gronddelict

In het geval van witwassen, ligt de causaliteitseis besloten in het bestanddeel ‘afkomstig uit enig misdrijf’. Omdat niet altijd duidelijk is uit wélk misdrijf het voorwerp afkomstig is, hoeft dit misdrijf niet te worden bewezen. Maar, als het gronddelict onbekend is of niet kan worden bewezen, wordt het wel minder eenvoudig om te bewijzen dat het voorwerp uit een misdrijf afkomstig is. Om alsnog tot een bewezenverklaring van witwassen te kunnen komen, kan gebruik worden gemaakt van het toetsingskader voor witwassen zonder bekend gronddelict, het zogenoemde ‘zes-stappenarrest’.[5] Aan de hand van de te onderscheiden stappen kan worden onderzocht of een voorwerp al dan niet een legale herkomst heeft.

Bekend gronddelict

Indien wel uit feiten kan worden afgeleid uit welk misdrijf het voorwerp afkomstig is, speelt de causaliteitsvereiste een belangrijke rol. In geval van een bekend gronddelict  dient namelijk niet alleen het gronddelict te worden bewezen, maar ook dat het voorwerp daadwerkelijk ‘afkomstig’ is uit het (bewezen) bekende gronddelict. Met andere woorden: het misdrijf dat dient als gronddelict, moet voordeel voortgebracht hebben zodat ook een bewezenverklaring van witwassen kan volgen. Van een oorzakelijk verband tussen het misdrijf en het voordeel is alleen dan sprake als het misdrijf een onmisbare, noodzakelijke voorwaarde is voor het intreden van het gevolg. Dus als het voordeel sowieso was verkregen, ook al was het misdrijf niet gepleegd (en het misdrijf kan dus worden weggedacht) dan ontbreekt het oorzakelijk verband. Het is niet vereist dat het voorwerp in fysieke zin uit het gronddelict voortvloeit. De redelijke toerekening is voldoende. Dit komt duidelijk tot uitdrukking in het vonnis van de Rechtbank Limburg van 9 maart 2020 waarin sprake was van hypotheekfraude. De rechtbank heeft geoordeeld dat de hypotheek enkel was verstrekt omdat valse huurovereenkomsten aan de bank waren getoond. Daarmee was de hypotheek, en daarmee het pand en de verkoopopbrengst van het pand (middellijk) afkomstig uit valsheid in geschrift.[6]

Het temporele verband vereist dat het gronddelict voorafgaand aan de witwashandelingen gepleegd moet zijn. Dit betekent dat de chronologische volgorde moet zijn dat eerst het gronddelict wordt gepleegd, waarmee een voorwerp wordt verworven en dat daarna ten aanzien van dat voorwerp vervolgens witwashandelingen worden verricht. Met andere woorden: doordat het gronddelict is gepleegd, kan nadat het gronddelict is gepleegd het uit misdrijf afkomstige voorwerp worden witgewassen. Een goed voorbeeld betreft het arrest van de Hoge Raad van 28 oktober 2014 waarin de verdachten bancaire diensten hadden verleend zonder vergunning. Dat de verdachten die geldbedragen in het kader van het bankieren zonder vergunning verworven en/of voorhanden hadden, zegt volgens de Hoge Raad nog niets over de oorsprong van die geldbedragen. Het geld is niet per definitie uit misdrijf afkomstig. Daarom moet vastgesteld worden of het geld een illegale herkomst had voordat de witwashandelingen werden gepleegd.[7]

Handvatten voor de causaliteitsvereiste bij witwassen

Bij de beoordeling of de verdachte zich schuldig heeft gemaakt aan witwassen, kunnen de volgende handvatten enige richting geven:

1. Allereerst moet worden vastgesteld wat het voorwerp van witwassen is.
2. Vervolgens moet duidelijk worden dat het voorwerp afkomstig is uit een misdrijf (oorzakelijk verband) en wanneer dit misdrijf gepleegd is (temporeel verband). Indien geen direct bewijs kan worden gevonden voor een specifiek gronddelict of het gronddelict kan niet worden bewezen, omdat niet alle bestanddelen van dit gronddelict kunnen worden gevuld, dan dienen de stappen van het zes-stappenplan te worden gevolgd.
3. Daarna moet worden vastgesteld welke witwashandelingen zijn verricht ten aanzien van het uit misdrijf afkomstige voorwerp.  Als het voorwerp onmiddellijk afkomstig is uit eigen misdrijf en de handelingen zijn alleen aan te merken als voorhanden hebben en verwerven in de zin van art. 420bis lid 1 sub b dan is namelijk het kwalificatie-uitsluitingsgrond van toepassing. Dan kan alleen nog maar een bewezenverklaring voor eenvoudig (schuld)witwassen volgen. Voor de overige witwashandelingen geldt de kwalificatie-uitsluitingsgrond in beginsel niet.
4. Tot slot moet worden vastgesteld wanneer deze handelingen zijn verricht. Dit is van belang om te bepalen of de witwashandelingen hebben plaatsgevonden nádat het misdrijf is gepleegd waaruit het voorwerp afkomstig is.

3. Actieve omkoping als gronddelict van witwassen

Ten aanzien van het gronddelict, in dit geval de actieve omkoping, dient te worden beoordeeld of een oorzakelijk verband bestaat met het voorwerp. De vraag die hierbij centraal staat is: wanneer levert de omkoping daadwerkelijk voordeel voor de omkoper op zodat dit vervolgens kan worden witgewassen?

In omkopingszaken wordt vaak een (zakelijk) contract of overeenkomst afgesloten tussen (het bedrijf van) de omkoper enerzijds en een particuliere of overheidsinstantie anderzijds op basis waarvan de omkoper geld verdient. Deze contracten of overeenkomsten zijn door de omkoping veelal niet eerlijk tot stand gekomen en/of gebaseerd op ongunstige voorwaarden. De vraag of daarmee het door de omkoper verdiende geld afkomstig is uit enig misdrijf, in dit geval de actieve omkoping, wordt door rechtbanken helaas niet op eenduidige wijze beantwoord. In de hiervoor genoemde omkopingszaak bij de vastgoedbank van SNS was de rechtbank van mening dat het oorzakelijk verband ontbrak, al kan beter worden gezegd dat het oorzakelijk verband door de rechtbank werd miskend. Het is immers maar de vraag of het betreffende detacheringsbedrijf zonder het betalen van steekpenningen aan de bankmedewerker zoveel winst had kunnen maken. Weliswaar kan een deel legaal verkregen zijn voor door de omkoper verrichte werkzaamheden op basis van onderliggende contracten. Hierdoor kan in dit soort gevallen mogelijk sprake zijn van vermenging van gelden die uit misdrijf afkomstig zijn met gelden die uit een legale bron afkomstig zijn. In dat geval zijn de gelden ‘gedeeltelijk’ uit misdrijf afkomstig[8].

Behalve een oorzakelijk verband tussen het gronddelict en het voorwerp, vereist het bestanddeel ‘afkomstig uit enig misdrijf’ ook een temporeel verband tussen het gronddelict (actieve omkoping) en de witwashandelingen. Dit betekent dat alleen sprake kan zijn van witwassen als er witwashandelingen ten aanzien van het voordeel voor de omkoper zijn verricht nadat de actieve omkoping is voltooid; met andere woorden, nadat de gift of belofte is gedaan en de omkoper voordeel heeft verkregen door de geleverde tegenprestatie van de omgekochte. Het temporeel verband brengt namelijk met zich mee dat de actieve omkoping niet zowel als gronddelict én als witwashandeling aangemerkt kan worden.

In de SNS-omkopingszaak ontbreekt het aan het vereiste temporeel verband. De omkoper heeft een deel van het geld verdiend met de actieve omkoping overgemaakt naar de omgekochte medewerker. De rechtbank ziet echter niet in welke extra verhullingshandelingen door de verdachte zijn gepleegd na de voltooiing van de actieve omkoping, voor zover het OM heeft willen betogen dat het witwassen gelijktijdig is gepleegd met het overmaken van het omkopingsgeld.[9] Deze gedraging kan namelijk als witwashandeling in de zin van art. 420bis lid 1 sub b Sr worden aangemerkt, te weten het ‘overdragen’ van het geld afkomstig uit de actieve omkoping, maar is tevens essentieel onderdeel van de actieve omkoping zelf, namelijk het ‘doen van een gift’. Het ontbreekt dus aan een temporeel verband omdat in dit geval de witwashandeling ‘overdragen’ gelijktijdig plaatsvindt met het plegen van actieve omkoping als gronddelict. De witwashandeling ten aanzien van het voordeel moet dus gepleegd zijn nadat gift is gedaan.

Uiteraard zijn de overgemaakte gelden voor de passieve partij, de omgekochte, wel aan te merken als afkomstig uit de door hem zelf gepleegde passieve omkoping. Zie onderstaande afbeelding. Gelet op de kwalificatie-uitsluitingsgrond (zie paragraaf 1) is alleen sprake van witwassen als de omgekochte handelingen heeft verricht die gericht waren op het verbergen of verhullen van de criminele herkomst.

In de omkopingszaak bij een Nederlands beursgenoteerde financieel dienstverlener[10] was de rechtbank van mening dat er wel sprake was van een oorzakelijk verband tussen actieve omkoping en het voordeel voor de omkoper. Zie onderstaande afbeelding. In deze zaak heeft de omkoper de portfoliomanager van een Nederlandse beursgenoteerde financieel dienstverlener omgekocht, in verband met de verkoop van een private equity en hedge funds portefeuille van de financieel dienstverlener aan een Amerikaans investeringsfonds. De omkoper trad tegen betaling van 2% provisie op als tussenpersoon voor het Amerikaanse fonds en heeft heimelijk samengewerkt met de portfoliomanager van de financieel dienstverlener, zodat de portefeuille zou worden verkocht aan het Amerikaanse fonds. Hierbij heeft de omkoper de portfoliomanager beloofd om zijn provisie bij een succesvolle deal met hem te zullen delen (1). De rechtbank was van oordeel dat de omkoper met die actieve omkoping als makelaar heeft kunnen optreden bij de deal tussen die financieel dienstverlener en de koper van de private equity portefeuille en daarmee een provisie van 2% heeft kunnen verdienen (2). De ontvangen provisie wordt dan ook als het uit misdrijf afkomstige voorwerp aangemerkt. De verdediging heeft zich tevergeefs verweerd door te stellen dat het geld afkomstig is van een contractueel overeengekomen success fee met de koper van de private equity portefeuille en daarmee het geld dus niet van misdrijf afkomstig is. In deze zaak wordt ook voldaan aan het temporeel verband tussen het gronddelict en de witwashandelingen. De witwashandelingen bestonden namelijk uit het overboeken van de provisie dat afkomstig was uit de actieve omkoping naar de eigen privérekening en de aankoop van de Porsche Cayenne daarvan (3). De omkoper heeft daarmee het uit misdrijf afkomstige geld overgedragen en omgezet.

Aandachtspunten voor de opsporingspraktijk

Wat betreft actieve omkoping als gronddelict van witwassen betekent dit voor de opsporingspraktijk dat onderstaande punten goed en duidelijk en in deze volgorde beschreven moeten worden:

1. De omkoper heeft voordeel behaald;
2. Er bestaat een voldoende oorzakelijk verband tussen de omkoping en het voordeel dat de omkoper heeft behaald; zonder de actieve omkoping, had de omkoper dit voordeel niet gehad. Met andere woorden: de actieve omkoping moet een onmisbare, noodzakelijke voorwaarde zijn geweest voor het verkrijgen van het voordeel.
3. Als aan het voordeel legitieme contracten of overeenkomsten ten grondslag liggen dan moet duidelijk worden beschreven hoe deze overeenkomsten of contracten tot stand zijn gekomen. Had de betaling van de steekpenningen (actieve omkoping) invloed op de (wijze van) totstandkoming van de overeenkomsten of contracten en op de (eventueel) ongunstige voorwaarden voor de derde partij? Zo ja, dan is het voordeel voor de omkoper – ondanks het legitieme contract of overeenkomst dat daaraan ten grondslag ligt – in redelijkheid toe te rekenen aan de actieve omkoping; de actieve omkoping is daarmee het gronddelict van witwassen. Zo nee, dan ontbreekt het vereiste oorzakelijke verband tussen de actieve omkoping als gronddelict en het voordeel voor de omkoper als het voorwerp van witwassen en kan er geen sprake zijn van witwassen.
4. Er bestaat een temporeel verband tussen de actieve omkoping en de witwashandelingen: de omkoper moet, nádat hij het voordeel heeft ontvangen, andere witwashandelingen hebben verricht ten aanzien van dat voordeel dan slechts het overdragen van een deel van dat voordeel (als gift) aan de omgekochte. Deze gedraging is namelijk essentieel onderdeel is van de gepleegde actieve omkoping als gronddelict, te weten: het ‘doen van een gift’ en kan daarom niet (gelijktijdig) ook als witwashandeling aangemerkt worden.

4. Steekpenningen aangemerkt als het uit misdrijf afkomstige voorwerp

De Hoge Raad legt het causaliteitsvereiste bij witwassen zo uit dat voorwerpen ‘met behulp waarvan’ een misdrijf is begaan niet reeds daardoor ‘afkomstig’ zijn uit enig misdrijf.[11] Dit geldt ook voor de gelden die door de omkoper worden gebruikt om de steekpenningen te betalen. Veelal wordt voor de betaling van de steekpenningen gelden aangewend uit legitieme bedrijfsactiviteiten. Daarmee zijn die gelden wel voorwerp van een strafbaar feit, maar niet noodzakelijkerwijs ook afkomstig uit enig misdrijf. Dat de gelden worden aangewend om een ander om te kopen, zegt namelijk nog niets over de herkomst van deze gelden. En het vereiste temporeel verband brengt met zich mee dat de gelden die worden gebruikt om de steekpenningen te betalen niet tevens afkomstig kunnen zijn uit de actieve omkoping.

Dit bekent dat voor de omkoper alleen een bewezenverklaring van witwassen kan volgen als de betaalde gelden afkomstig zijn uit een ander misdrijf dat is begaan voorafgaand aan de actieve omkoping. De omkopingszaak bij woningcorporatie Vestia is daar een goed voorbeeld van (zie afbeelding hieronder). In deze zaak hebben verschillende bedrijven Vestia opgelicht door op grond van valse facturen Vestia teveel te laten betalen voor de schoonmaak- en onderhoudsopdrachten (1). Dit extra deel van de aanneemsommen die door de schoonmaak- en onderhoudsbedrijven werd ontvangen, werd vervolgens doorbetaald aan twee medewerkers van Vestia in ruil voor het binnenhalen van die opdrachten (2). Daarmee maakten de bedrijven zich schuldig aan actieve omkoping (3). De rechtbank is van oordeel dat de aanneemsommen die de bedrijven hebben ontvangen van Vestia afkomstig zijn uit misdrijf, te weten oplichting. Door vervolgens een deel van deze aanneemsommen via tussenpersonen over te maken aan de medewerkers van de woningcorporatie in het kader van de actieve omkoping is tevens sprake van omzettingshandelingen (3) en derhalve sprake van witwassen: “De rechtbank stelt op grond van de bewijsmiddelen vast dat voor wat deze geldbedragen betreft sprake is van omzetting, door deze over te boeken naar voornoemde bedrijven, terwijl zij, [verdachte] en [medeverdachte 6], wisten dat dit uit eigen misdrijf afkomstig was.”[12] Volgens de rechtbank hebben de gelden die de omgekochte medewerkers hebben ontvangen van de schoonmaak- en onderhoudsbedrijven dezelfde criminele herkomst, te weten de door de hen gepleegde oplichting.

Dat de omkoper (actieve partij) wel kan worden veroordeeld voor medeplegen van witwassen van de betaalde gelden afkomstig uit de passieve omkoping, illustreert de Google-omkopingszaak. In deze zaak heeft de omkoper samen met een medeverdachte zich schuldig gemaakt aan het omkopen van een medewerker van Google door een bedrag van in totaal € 590.658,- aan steekpenningen te betalen in ruil voor onder meer het bewerkstelligen van de verkoop van datacenters in Groningen en Eemshaven aan Google. Daarnaast is het medeplegen van witwassen van de door de omgekochte Google-medewerker ontvangen steekpenningen door de rechtbank bewezenverklaard. De omkoper heeft namelijk bij de betalingen hiervan gebruik gemaakt van een verhullende betalingsconstructie. De omkoper heeft in nauwe en bewuste samenwerking met de omgekochte medewerker van Google een constructie opgezet waarlangs hij de omgekochte medewerker van Google in staat stelde de gelden te ontvangen en waarmee hij het mogelijk heeft gemaakt om uit de door de omgekochte gepleegde (passieve) omkoping gelden te verhullen. Ook wordt voldaan aan het temporeel verband, gelet op het moment waarop de passieve omkoping is voltooid. Slechts bij het aannemen dan wel vragen van een gift of belofte is al sprake van strafbaarheid op grond van art. 328ter lid 1 Sr.

Aandachtspunten voor de opsporingspraktijk

Onderstaande handvatten kunnen enige richting geven bij de beoordeling of de omkoper zich schuldig heeft gemaakt aan witwassen als de steekpenningen als het voorwerp van witwassen zijn aangemerkt:

• Als de gelden voor de betaling van de steekpenningen (ook wel het omkopingsgeld genoemd) worden aangewend uit legitieme bronnen dan kunnen deze gelden niet als het uit misdrijf afkomstige voorwerp worden aangemerkt. Deze gelden zijn wel voorwerp van een strafbaar feit, maar niet noodzakelijkerwijs ook afkomstig uit enig misdrijf. Of zoals in de woorden van de Hoge Raad: voorwerpen ‘met behulp waarvan’ een misdrijf is begaan, zijn niet reeds daardoor afkomstig uit enig misdrijf.  Daarnaast kan ook gelet op het temporeel verband de actieve omkoping niet als het gronddelict voor witwassen van de steekpenningen worden aangewezen. Een gronddelict dient immers vooraf te gaan aan de witwashandeling. De actieve omkoping kan dus niet zowel het misdrijf zijn waarmee de steekpenningen worden voortgebracht als een (witwas)handeling waarmee de steekpenningen worden overgedragen.
• Dit betekent dat alleen een bewezenverklaring van witwassen kan volgen als de gelden afkomstig zijn uit een ander misdrijf dat is gepleegd voorafgaand aan de actieve omkoping. Immers, ‘het doen van een gift’, vindt op hetzelfde moment plaats als het ‘overdragen’ in de zin van de witwasbepalingen.  

5. Conclusie

Het bestanddeel ‘afkomstig uit enig misdrijf’ vereist bij witwassen zowel een oorzakelijk verband tussen het gronddelict en het verworven voorwerp als een temporeel verband tussen het gronddelict en de witwashandelingen. Uit de jurisprudentie blijkt dat in geval van actieve omkoping het oorzakelijk verband tussen de actieve omkoping en het verkregen voordeel niet op een eenduidige wijze wordt beoordeeld. Als aan het voordeel voor de omkoper legitieme contracten of overeenkomsten ten grondslag liggen, oordeelt de rechtbank dat geen sprake kan zijn van witwassen omdat de herkomst daarvan legaal is. Ten aanzien van het oorzakelijke verband dient dan te worden beoordeeld of de betaling van de steekpenningen invloed had op de (wijze van) totstandkoming van de overeenkomsten of contracten en op de (eventueel) ongunstige voorwaarden voor de derde partij. Daarna moeten, gelet op het temporeel verband, witwashandelingen ten aanzien van het voordeel zijn verricht die zien op het verbergen of verhullen van de herkomst van het verkregen voordeel. Het slechts overdragen van een deel van het voordeel (als gift) aan de omgekochte is namelijk essentieel onderdeel is van de gepleegde actieve omkoping als gronddelict, te weten: het ‘doen van een gift’ en kan daarom niet (gelijktijdig) ook als witwashandeling aangemerkt worden.

Ten aanzien van de gelden die zijn gebruikt om de steekpenningen te betalen is de uitleg van het causaliteitsvraagstuk van de Hoge Raad van belang. De Hoge Raad heeft overwogen dat de voorwerpen ‘met behulp waarvan’ een misdrijf is begaan, niet reeds daardoor afkomstig zijn uit enig misdrijf. Gelet hierop maakt het feit dat de gelden zijn betaald in het kader van de actieve omkoping, ze wel voorwerp van het strafbare feit, maar niet noodzakelijkerwijs ook afkomstig uit die gepleegde actieve (niet-)ambtelijke omkoping. Daarnaast is het doen van een gift of de betaling van de steekpenningen tevens aan te merken als witwashandeling in de zin van art. 420bis lid 1 sub b Sr; het ‘overdragen’ van het omkopingsgeld. Daarom kan alleen een bewezenverklaring van witwassen volgen als vastgesteld kan worden dat de betaalde gelden afkomstig zijn uit een ander misdrijf dat is begaan voorafgaand aan de actieve omkoping.

[1] Artikel is op persoonlijke titel geschreven. De illustraties bij dit artikel zijn gemaakt door Daphne Wezenberg.

[2] Omdat het voor de kwalificatie van de omkopingshandelingen niet uitmaakt of er sprake is van ambtelijke of niet-ambtelijke en binnenlandse of buitenlandse omkoping (een gift blijft een gift, een belofte blijft een belofte), wordt in dit artikel geen nader onderscheid gemaakt tussen deze omkopingsvarianten.

[3] In uitzonderlijke gevallen kan de kwalificatie-uitsluitingsgrond van toepassing zijn bij overdragen, omzetten en gebruik maken van een voorwerp dat afkomstig is uit eigen misdrijf. Dit is zo wanneer het omzetten en gebruik maken niet wezenlijk verschilt van het verwerven of voorhanden hebben van een voorwerp dat afkomstig is uit eigen misdrijf. Hiervan is in de regel alleen sprake in gevallen waarin er slechts contant geld is gestort op de eigen bankrekening zonder extra verhullende handeling.

[4] Kelk & De Jong, Studieboek Materieel Strafrecht, 2019/5.2.

[5] Gerechtshof Amsterdam 11 januari 2013, ECLI:NL:GHAMS:2013:BY8481. Zie voor uitleg van de zes stappen: https://www.amlc.nl/6-stappenplan/.

[6] Rb. Limburg 9 maart 2020, ECLI:NL:RBLIM:2020:1889.

[7] HR 28 oktober 2014, ECLI:NL:HR:2014:3044.

[8] HR 23 november 2010, ECLI:NL:HR:2010:BN0578.

[9] Rb. Midden-Nederland, ECLI:NL:RBMNE:2017:2412.

[10] Rb. Amsterdam 13 december 2021, ECLI:NL:RBAMS:2021:7282.

[11] HR 21 april 2020, ECLI:NL:HR:2020:572.

[12] Rb. Den Haag 24 december 2021, ECLI:NL:RBDHA:2021:14425