Misbruik van rechtsvormen in Nederland

Publicatiedatum 06-09-2022, 16:42 | Kennisproduct, Verdiepende artikelen

Door: Joost Marée (Strategisch Adviseur Fraudepreventie bij Ministerie van Financiën) en Erik Reissenweber (AML specialist, AMLC) - herzien op 9 november 2022

Rechtsvormen in Nederland kunnen worden misbruikt voor witwasdoeleinden, (belasting)fraude en andere criminele activiteiten. Opsporingsdiensten en private partijen dienen zich bewust te zijn van de risico’s. Het AMLC publiceerde op 12 juli over dit onderwerp een podcast met Joost Marée, die te beluisteren is via je favoriete podcast app. In dit artikel besteden we, op basis van die podcast, aandacht aan een aantal van de kenmerken van misbruik rechtspersonen die Joost tegenkwam in zijn werk. Deze kenmerken zijn afzonderlijk van elkaar doorgaans vrij gebruikelijk. Vooral als een onderneming een combinatie van genoemde kenmerken vertoont kan dit aanleiding zijn de cliënt aan nader onderzoek te onderwerpen.

De rechtspersoon is na oprichting niet bereikbaar
Doorgaans zijn rechtspersonen die om niet legitieme doelen worden opgezet niet bereikbaar, niet alleen kort na oprichting, maar ook daarna. De rechtspersoon zal in veel gevallen geen werkelijke legitieme economische activiteiten ontplooien en bovendien willen de dagelijkse bestuurders onvindbaar blijven. Dit in tegenstelling tot ondernemers die juist bereikbaar willen zijn voor klanten en zakenpartners. Is de rechtspersoon dus onbereikbaar, terwijl je dat wel zou verwachten, dan kan dat aanleiding zijn voor verder onderzoek.

Ontbreken Btw identificatienummer
Legitieme rechtspersonen die vanwege hun activiteiten btw-plichtig zijn, hebben een geldig btw-identificatienummer. Een ondernemer is verplicht dit nummer te vermelden op de website van de onderneming. Kan de btw-plichtige rechtspersoon geen btw identificatienummer leveren of is die rechtspersoon niet met een geldig BTW-identificatienummer terug te vinden in het systeem van de Europese commissie (het VAT Information Exchange System: VIES), dan vormt dat een relevant kenmerk van misbruik.

Vestiging in bedrijfsverzamelgebouw of woonadres
Rechtspersonen kunnen om legitieme redenen gevestigd zijn in een bedrijfsverzamelgebouw; een gebouw waar meerdere ondernemingen gevestigd zijn en secretariële of facilitaire diensten worden gedeeld. Echter, met name wanneer een rechtspersoon volgens de KvK inschrijving materiële activiteiten uitvoert, eventueel in combinatie met langer bestaan van de rechtspersoon, dan is het niet altijd logisch dat de rechtspersoon op een dergelijk adres is gevestigd. We zien in de praktijk dat rechtspersonen zonder legitieme bedrijfsactiviteiten geregeld in bedrijfsverzamelgebouwen gevestigd zijn. Immers, hiervoor is geen groot en duur eigen bedrijfspand nodig, maar kan worden volstaan met het huren van een adres voor een paar tientjes per maand (zie ook: https://www.amlc.nl/no-shelter/). Ook vestiging van een onderneming waar je substantiële activiteit zou verwachten op een woonadres kan in combinatie met andere kenmerken een aanwijzing zijn voor mogelijk misbruik van een rechtsvorm.

Aandelenoverdracht zonder raadpleging jaarrekeningen
Ondernemers die een vennootschap overnemen doen dat natuurlijk bij voorkeur op basis van inzage in de jaarrekeningen die de financiële gezondheid van de vennootschap inzichtelijk maken (de bedrijfsgrootte is bepalend voor de vraag welke financiële informatie openbaar moet worden gemaakt; zie ook https://www.kvk.nl/inschrijven-en-wijzigen/deponeren/jaarrekening-deponeren/waaruit-bestaat-de-jaarrekening/). Vindt er overdracht van aandelen van een BV plaats zonder raadpleging van de jaarrekeningen, dan doen betrokken notarissen en financiële instellingen er goed aan naar een logische verklaring te vragen. De vraag is in dit geval ook gerechtvaardigd of wel duidelijk is wat partijen overdragen.

Prijs aandelen niet in verhouding met jaarrekeningen
Als uit jaarrekeningen blijkt wat de waarde van een BV ongeveer zou moeten zijn en de aandelen worden voor veel minder of meer aangeboden, dan is dat uiteraard een aanleiding om nader onderzoek te doen of er sprake is van een misbruiksituatie dan wel mogelijk sprake is van verhulde vermogensverschuivingen/witwassen tussen verkoper en koper.

Prijs aandelen gebaseerd op onware balans
Het spreekt voor zich dat een onware balans (art. 336 wetboek van strafrecht) een serieuze red flag is. De kunst zit ‘m om te beginnen in het herkennen van een onware balans en de overtreding of misdrijf die dat per definitie met zich meebrengt. Vennootschappen met een onware balans worden veelal misbruikt. Vaak zien we in deze gevallen horizontale fraude, misbruik met subsidies of misbruik van (Coronasteun) maatregelen.

Bestuurderswisseling stichting en overdracht van vermogensbestanddelen
De benoeming, herbenoeming en het ontslag van bestuurders van een stichting is vastgelegd in de (door de notaris vastgestelde) statuten van de stichting. Wijzigingen binnen het bestuur moeten worden doorgegeven aan de Kamer van Koophandel, daarin heeft de notaris geen rol.

Bij stichtingen zien we in de praktijk verhoudingsgewijs meer misbruik van de rechtsvorm. Bij zo’n bestuurderswissel kan de stichting dus vermogensoverdracht doen plaatsvinden met minder zekerheid over de betrokken natuurlijke personen, dan wel kunnen verhaalsmogelijkheden bij schulden van de stichting worden bemoeilijkt.

Met name bij stichtingen met vermogensbestanddelen (geld, onroerende zaken, voertuigen) en/of stichtingen waar een onderneming in wordt gedreven zijn deze risico's te onderkennen. Overdracht van vermogensbestanddelen (kort) na een bestuurderswisseling kan dus duiden op misbruik van de rechtspersoon.

Stichting boven besloten vennootschap
Aangezien bestuurderswisselingen niet via een notaris verlopen kan een besloten vennootschap ook in handen komen van bestuurders die zich niet bij de notaris hebben gemeld voor identificatie als een stichting eigenaar is van een besloten vennootschap. Extra opletten dus indien u deze rechtsvorm constructie tegenkomt. Deze constructie komt zeer regelmatig voor in gevallen waarbij rechtspersonen misbruikt worden.

Geen loon in BV
Op basis van de omschrijving in oprichtingsakte is er sprake van materiële activiteiten in de onderneming, maar er is geen loon in de BV, ook geen gebruikelijk loon. De gebruikelijk loon regeling houdt in dat de aanmerkelijk belanghouder wordt geacht een loon te krijgen dat normaal is voor het niveau en de duur van zijn arbeid. In 2022 is dit vastgesteld op minimaal € 48.000 (zie ook deze pagina van belastingdienst). Indien in de oprichtingsakte sprake is van materiële activiteiten dan zou je verwachten dat tegenover de arbeid ook loon staat. Blijkt uit (geconsolideerde) jaarrekeningen of andere financiële verslagen dat er geen loon is in de besloten vennootschap en ook niet in één van de eventuele andere vennootschappen in dezelfde structuur, dan is het aan te raden te informeren naar een legitieme verklaring voor dit ongebruikelijke fenomeen.

Ontbreken loonheffings-en omzetbelastingbetalingen
Een rechercheur die vanwege verdenkingen bij de bank van de onderneming transacties vordert verkrijgt inzicht in betalingsverkeer van de onderneming. De KYC of transactie monitoring analist bij de bank van de onderneming zal deze transacties doorgaans ook kunnen inzien als onderdeel van een klant review.
Zowel rechercheur als analist kunnen bepalen of er sprake zou moeten zijn van belastingplicht voor de middelen omzetbelasting en loonheffing. Daarvoor is het belangrijk te weten welke activiteiten de onderneming uitvoert en/of er sprake is van een fiscale eenheid. Van een onderneming die belastingplichtig is voor loonheffing en/of omzetbelasting kunnen de betalingen voor deze belastingen terug te vinden zijn in de transacties van de onderneming.

De betalingen loonheffing en omzetbelasting aan de Belastingdienst zijn te herkennen aan bepaalde kenmerken. Loonheffing is herkenbaar aan een L, omzetbelasting aan een B in de omschrijving van de aangifte. Voorbeeld (0000.00.000 als fiscaal / BSN nummer): 0000.00.000.B.01.1220 - Omzetbelasting februari 2022.
Wanneer deze betalingen niet terug zijn te vinden in het betalingsverkeer terwijl je ze wel zou verwachten vormt dit aanleiding voor verder onderzoek.

Enkele legitieme redenen voor ontbreken van de besproken aangiften zijn bijvoorbeeld vrijstelling van bepaalde activiteiten zodat geen omzetbelasting hoeft te worden afgedragen (bv zorg). Ook kan sprake zijn van een fiscale eenheid en dat de verschuldigde omzetbelasting bij een andere onderneming wordt afgedragen. Verder kan de onderneming de afdracht vanaf een andere bankrekening betalen.

Parkeren van assets
Soms zijn de bezittingen in een vennootschap enkel een bankrekening of voertuig in de rechtspersoon. Doorgaans is een rechtspersoon bedoeld voor het ondernemen van economische activiteiten. Indien de rechtsvorm puur voor het parkeren van assets is, kan het zinvol zijn verdere navraag te doen en de legitimiteit vast te stellen van de rechtsvorm. Vaak zijn deze rechtspersonen ook niet beschreven voor de omzetbelasting en/of loonheffingen.

Online aanwezigheid van onderneming
Dit kenmerk werd niet genoemd in de podcast, maar verdient ook aandacht: lijkt het logisch dat een onderneming op internet te vinden zou moeten zijn, bijvoorbeeld om klanten producten of diensten aan te bieden of te informeren over het bestaan van de onderneming, dan loont het de moeite de website van de onderneming te zoeken. Zijn ze onverwacht niet te vinden of levert doorklikken op een mooie website foutmeldingen op, staan er onjuistheden op of diverse vertaal- of typefouten, blijft onduidelijk wie de eigenaar is van de onderneming of waar de onderneming is gevestigd, dan kan dat aanleiding zijn om nader onderzoek in te stellen.

Afsluitend
De hierboven genoemde kenmerken van rechtsvormen vormen geen limitatieve lijst, maar kunnen wel wijzen op misbruik van rechtsvormen, met name indien zich combinaties voordoen van meerdere beschreven kenmerken. Voor meer informatie verwijzen we graag naar de podcast.

Meerdere publieke en private partijen houden zich bezig met het onderwerp misbruik rechtspersonen, we verwachten dan ook binnen afzienbare tijd een vervolg op dit artikel.